Ricardo Luciano
Derecho ambiental, colisión de derechos, principio de ponderación
En un sentido amplio, un paradigma es una teoría o conjunto de teorías que sirve de modelo a seguir para resolver problemas.
Éste nuevo sujeto de derecho implica cambios profundos y traumáticos en establecer un orden de prelación de los derechos como que se pudiera hacer, pero sí, se debe hacer, y el ambiental debe de tener supremacía sobre los demás. En caso de duda, ésta, opera en favor de la prevención o de la precaución “In Dubio Pro Naturaleza”, en el sentido de que hay que adoptar medidas tendientes a evitar o impedir la degradación del medio ambiente.
Los principios de prevención y precautorio de la Ley General de Ambiente dan un lugar de preferencia al Derecho Ambiental:
- Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.
- Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.
- La inviolabilidad de la propiedad privada es uno de los Derechos Constitucionales que rigen nuestra sociedad, le da orden y previsibilidad a la misma, sin la protección a la propiedad privada viviríamos en un caos. Art. 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada (…)
Los caracteres que le impone el Código Civil y Comercial a la propiedad entre otros son: La exclusividad; El perpetuo; El absoluto; La extensión del derecho de propiedad se da hacia arriba y hacia abajo en líneas perpendiculares, aire y subsuelo.
El derecho de propiedad tiene “Restricciones y Límites” Las primeras se pueden dividir en dos grandes grupos: 1º restricciones establecidas con fines de interés público, 2º restricciones establecida interés recíproco de los fundos vecinos, (tema más extenso que desarrollaré en otra oportunidad).
Límites al Dominio, se establecen disposiciones que tienen por objeto fundamental el de establecer los límites dentro de los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, a fin de permitir conciliar los diversos intereses opuestos que puedan surgir entre propietarios vecinos.
- El derecho a trabajar la Constitución lo establece en su Art. 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita (…)
Pese a todas estas normas que protegen la propiedad y el derecho a trabajar, éstas decaen ante el nuevo Derecho, el Derecho Ambiental, que los transforma en no absolutos, que, al resguardar intereses superiores de la sociedad como son los bienes difusos de incidencia colectiva “El medioambiente - el entorno”.
- El Derecho Ambiental, es mucho más que una especialidad, mucho más que una disciplina autónoma del derecho; es un cambio de cultura jurídica en general, y, debido a su carácter determinante en la salud de toda vida sobre la tierra, es la excepción a la regla, tiene primacía sobre la propiedad privada, el derecho a trabajar, y a ejercer toda industria lícita, siempre y cuando el ejercicio de esos derechos signifiquen un agresión al medioambiente.
- Es lo que se denomina “Colisión de Derechos” es cuando dos o más derechos consagrados se enfrentan, ahí es cuando los Jueces/as deben de aplicar el “Principio de Ponderación”, determinar cuál de los derechos en pugna tiene supremacía sobre el otro, esa ponderación le da al Derecho Ambiental preponderancia sobre cualquier otro derecho. (Ponderación - Real Academia española: “Compensación o equilibrio entre dos pesos”. En el caso que nos ocupa dos derechos).
El principio de ponderación en materia ambiental, entendido como una herramienta de la hermenéutica jurídica que permite solucionar los conflictos que surgen entre la protección ambiental, los derechos sociales y fundamentales, y el desarrollo económico.
El principio de proporcionalidad y el test de ponderación son las herramientas que se utilizan para efectos de poder determinar en qué casos concretos, se aplican principios o en su defecto se aplican reglas, o cuando colisionan principios o colisionan reglas de igual jerarquía cual debe prevalecer en el caso concreto, teniendo siempre el derecho ambiental preferencia.
La Ley General de Ambiente 25.675, dentro de sus denominados principios tiene El Precautorio y el de Prevención, que están íntimamente ligado al principio de ponderación.
“En materia de derecho ambiental, no importa solamente el restaurar lo dañado, sino que se aspira fundamentalmente a la prevención, y esto es así puesto que se ha elevado la calidad del entorno a la categoría de valor colectivo, lo cual significa parte integrante del bien común”.
“Así la fórmula calidad de vida, se ha convertido en una especie de complemento necesario del medio ambiente. Ella expresa la voluntad de la búsqueda de calidad más allá de lo cuantitativo, que es el nivel de vida. La noción calidad de vida ha aparecido como objetivo fundamental de la política de conservación de los recursos naturales y la protección del ambiente. La calidad de vida habrá de funcionar como parámetro de condiciones mínimas que debe tener el medio físico, entendido éste en un sentido amplio, relacionándose con los recursos naturales, pero implicando sensaciones sicológicas, estéticas y estados de ánimo en función de la belleza y el equilibrio natural de la convivencia social. Por lo que se concluye diciendo que el medio concierne no sólo a la naturaleza, sino también al hombre en sus relaciones sociales, de trabajo y de descanso.
“El principio precautorio de la Ley General de Ambiente 25.675: “El principio precautorio opera sobre el riesgo del desarrollo, el riesgo de la demora, produce una inversión de la carga de la prueba. Es un nuevo fundamento de la responsabilidad por daño. El principio precautorio tiene una estructura tridimensional porque es de derecho pero al mismo tiempo comparte su territorio con la moral y la política Es un cambio de la lógica jurídica clásica. El principio precautorio parte de la base de la “incerteza”, duda, o incertidumbre.
Se debe observar que, por el contrario, cuando se habla de “daño”, de “daño jurídico” o de “daño reparable” se parte del concepto de “certeza”. Cuando un abogado clásico habla de daño jurídico va exigir tipificar a éste como directo, concreto, personal, diferenciado, individual. El daño ambiental, en cambio, es muchas veces incierto, impersonal, indiferenciado y en ocasiones se presenta como un daño futuro incierto, de manera que encontramos una especie de derecho de daño —el daño ambiental— que curiosa o paradójicamente no cumple con ninguno de los requisitos clásicos del derecho de daño.
Ello ha llevado al operador jurídico a innovar, “a aplicar lo mismo pero de manera diferente” (Morello) y en ese tránsito de cambio, de búsqueda de adaptación para dar respuesta a un problema nuevo, a nuevos derechos, derechos de incidencia colectiva, intereses difusos o derechos de masa, derechos comunitarios, como son los derechos ambientales, surge de entre los principios del derecho ambiental, el principio precautorio. Y este no es más ni menos que el ejercicio activo de la duda, como lo denomina la Ley de Biodiversidad de Costa Rica in dubio pro-naturaleza o en caso de duda a favor del medio ambiente.
